Размещение информации в Интернете посредством социальных сетей и мессенджеров значительно чаще сопряжено с такими негативными явлениями, как кибербуллинг, тиражирование недостоверной информации и т.п., нежели работа профессиональных СМИ.
Отечественное законодательство о СМИ приравнивает понятие «интернет-ресурс» к СМИ. Так, еще в 2001 году с учетом новых технологий публичного распространения информации нормативное закрепление понятия «средство массовой информации» было существенно расширено путем включения в него публичного распространения массовой информации посредством WEB-сайтов в общедоступных телекоммуникационных сетях (Интернет и другие). Согласно текущей редакции подп. 4) ст. 1 Закона РК от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации», под средством массовой информации понимается, помимо традиционных СМИ (печатное издание, теле-, радиоканал и т.д.), любая форма периодического или непрерывного публичного распространения массовой информации, включая интернет-ресурсы.
Этот подход, как представляется, создает значительное количество проблем в правоприменительной практике. Во-первых, далеко не все интернет-ресурсы выполняют функции СМИ. При этом Закон отдельно предусматривает понятие и правовой режим так называемых сетевых изданий ― интернет-ресурсов, прошедших процедуру постановки на учет в уполномоченном органе, информационно-коммуникационная инфраструктура которых размещена на территории Республики Казахстан.
Во-вторых, даже в тех случаях, когда посредством интернет-ресурса осуществляется характерная для традиционных СМИ деятельность (производство новостей и качественно новой информации), а не банальное тиражирование и комментирование, возникает проблема разграничения собственно интернет-ресурса (например, социальная сеть Facebook) и отдельных блог-платформ (пабликов, аккаунтов), зарегистрированных и функционирующих на этом конкретном интернет-ресурсе.
В Национальном плане развития сферы информации на 2020-2022 годы в качестве одной из проблем интернет-СМИ указывается, в частности, на то, что дезинформация в социальных сетях и мессенджерах представляет угрозу информационной безопасности страны, а также с учетом международного опыта предлагается некое правовое обеспечение деятельности отечественных блогеров, основанное на принципе добровольности. Проблема дезинформации в сети ― бесспорна. Однако предложение о правовом обеспечении деятельности блогеров пока представляется малоинформативным без описания содержания, способов и целей такого правового обеспечения. Важно, например, определиться с ответственностью блогеров за распространение недостоверной порочащей информации, интернет-травлю и др.
Наряду с предстоящей модернизацией законодательства о СМИ особого внимания заслуживает потенциал Верховного Суда РК в совершенствовании судебной практики защиты личных неимущественных благ и прав в условиях развития информационных технологий. Думается, многие актуальные сегодня проблемы защиты прав личности в информационном пространстве могут быть успешно устранены путем издания Верховным Судом в рамках нормативного постановления прогрессивных разъяснений по вопросам судебной практики, связанной с защитой личных неимущественных прав, отвечающих актуальным запросам общества, современным условиям развития информационно-коммуникационных технологий, распространения информации и развивающегося блогинга.
Текущее нормативное постановление Верховного Суда РК № 6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» было принято еще 18 декабря 1992 года. И хотя в него четырежды вносились актуализирующие изменения и дополнения, оно представляется устаревшим и требует кардинального пересмотра. В сентябре 2021 года судья Верховного Суда РК Е.Т.Максюта анонсировала работу по изменению указанного нормативного постановления, проект новой редакции нормативного постановления «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» (далее ― проект НП ВС) был направлен на публичное обсуждение.
В этой связи настоящий материал посвящен изложению основных предложений по содержанию разрабатываемого Верховным Судом проекта нормативного постановления в сфере защиты личных неимущественных прав.
Прежде всего необходимо отметить, что разработка новой редакции НП ВС является крайне своевременной и необходимой. Действующее нормативное постановление Верховного суда РК от 18 декабря 1992 года №6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» не учитывает цифровизацию медиа и новейшие способы распространения контента, в том числе диффамационного содержания. В этой связи видится вполне адекватной предложенная Верховным Судом новая трактовка «распространения информации», к которой справедливо отнесено распространение информации в сети Интернет, а также с использованием сетей телекоммуникаций, включая электронную почту, социальные сети, мессенджеры, мобильные приложения и другие информационные технологии.
Также представляется правильным проведенное разработчиками проекта НП ВС отграничение СМИ (в т.ч. сетевых изданий) от распространения информации в социальных сетях Instagram, Facebook, YouTube и т.д. в контексте необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования споров по данной категории дел. Так, п. 4 ст. 143 ГК РК установлено правило, что требование гражданина или юридического лица о публикации опровержения либо ответа в средстве массовой информации рассматривается судом в случае, если орган массовой информации отказал в такой публикации либо в течение месяца не произвел публикацию, а также в случае его ликвидации. В случаях распространения информации в социальных сетях и мессенджерах соблюдение установленного указанной нормой обязательного досудебного порядка урегулирования спора не требуется.
Вместе с тем, разграничение СМИ и иных способов распространения информации нуждается в более полноценном обосновании и истолковании Верховным Судом используемого в Законе о СМИ понятия «интернет-ресурс», которое приравнено к СМИ в соответствии с подп. 4) ст. 1 указанного Закона. Думается, что аккаунты в социальных сетях, мессенджерах, YouTube-каналы, Telegram-каналы, действительно, не являются интернет-ресурсами (являясь только составными частями, содержимым интернет-ресурсов), и правила, установленные Законом о СМИ, к указанным способам распространения информации неприменимы.
Необходимо расширить сферу правового регулирования проекта НП ВС. Так, в текущей редакции оно, как и действующее, посвящено сугубо вопросам защиты чести, достоинства и деловой репутации. Этого явно недостаточно. Тем самым Верховный Суд РК обходит вниманием такие актуальные в судебной практике вопросы, как защита прав на собственное изображение (ст. 145 ГК), на имя (п. 9 ст. 15 ГК) и на охрану тайны личной жизни (ст. 144 ГК). Целесообразней расширить наименование проекта НП ВС следующим образом: «О применении в судебной практике законодательства о защите личных неимущественных прав».
В проекте НП ВС важно предоставить разъяснения о праве на защиту деловой репутации государственных органов, в том числе не обладающих статусом юридического лица (например, акиматов и маслихатов). Думается, что они должны иметь право на судебную защиту своей деловой репутации.
Проектом НП ВС предложена ценная новелла, согласно которой: «Не исключается судебная защита чести, достоинства или деловой репутации лица, в отношении которого не соответствующие действительности порочащие сведения распространены, но установить лицо, распространившее сведения, невозможно. В соответствии с пунктом 7 статьи 143 ГК, в таких случаях суд рассматривает заявление лица о признании распространенных в отношении него сведений не соответствующими действительности и порочащими. Согласно части второй статьи 302 ГПК заявления, поданные по основаниям, предусмотренным пунктом 7 статьи 143 ГК, подлежат рассмотрению в порядке особого производства».
На практике нередки случаи, когда анонимы (фейки) распространяют недостоверную порочащую информацию на популярных интернет-ресурсах, а суды необоснованно требуют от истцов предъявления исков к владельцам соответствующих интернет-ресурсов (в т.ч. иностранным лицам) вместо установления в порядке особого производства распространенных порочащих сведений не соответствующими действительности. Думается, владельцы подобных сайтов, ассоциирующиеся с «виртуальными заборами», на которых кто угодно и что угодно может написать (Zhalobi.kz, Vse.kz, Zoon.kz и т.п.), не должны привлекаться в качестве ответчиков по искам, предъявляемым на основании ст. 143 ГК РК. В данном случае они объективно не могут ни подтвердить, ни опровергнуть распространенные фейками на своих платформах сведения, потому что не они эти сведения распространили. Поэтому такие случаи требуют использования именно потенциала п. 7 ст. 143 ГК РК.
При рассмотрении исков к нерезидентам, ответственным за распространение недостоверной порочащей информации, суды иногда ошибочно возвращают исковые заявления, направляя истцов в иностранные суды по месту нахождения ответчиков. В этой связи в проекте НП ВС крайне важно разъяснить, что в соответствии с подп. 9) п. 2 ст. 466 ГПК РК, суды Республики Казахстан рассматривают дела с участием иностранных лиц в случаях, когда по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации истец имеет место жительства в Республике Казахстан.
Квалификация сведений в качестве порочащих должна в большей степени соответствовать современным реалиям: необходимо распространить ее также на аспекты личной, общественной и политической жизни граждан, ведение бизнеса, добросовестную конкуренцию, соблюдение правил деловой этики и т.д.
Отдельного внимания заслуживает вопрос о судебной защите нематериальных благ публичных личностей в информационном пространстве. Так, в международном праве устоявшимся считается принцип повышенной терпимости публичных личностей к критике в свой адрес. К категории публичных людей относят, как правило, артистов, телеведущих, спортсменов, шоуменов, политических и общественных деятелей, то есть людей, чья профессиональная деятельность доступна для наблюдения, обсуждения и контроля широкой общественности.
Открытой для внимания публики является не только профессиональная, но и личная жизнь публичной личности. Так, например, в соответствии со статьями 3 и 4 Декларации о свободе политической дискуссии в СМИ, принятой 12 февраля 2004 года на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы, политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий.
Указанный аспект затронут в проекте НП ВС путем следующего небесспорного утверждения:
«При рассмотрении дел по искам о защите чести и достоинства государственных служащих и иных публичных лиц судам следует иметь в виду, что государственные служащие и публичные лица обладают меньшей степенью защиты своей чести, достоинства и репутации вследствие исполнения ими своих профессиональных обязанностей, а качество исполнения ими обязанностей может быть подвергнуто критике».
Думается, что такое положение неконституционно, ибо все равны перед законом и судом. Устоявшийся международный принцип повышенной терпимости публичных лиц (кстати, не только государственных служащих, но и общественных и политических деятелей, актеров, певцов, известных блогеров и шоуменов и т.д.) к критике означает, что они должны быть более терпимыми к повышенному вниманию общества к своим персонам и своей частной жизни, а также к критике в свой адрес. Профессиональная деятельность публичной личности доступна для наблюдения, обсуждения и контроля широкой общественности. Между тем, принцип повышенной терпимости публичных личностей к критике не предполагает допустимость противоправных посягательств на честь, достоинство и репутацию публичной личности и не препятствует привлечению правонарушителей к ответственности за недостоверную диффамацию в ее адрес, а также иные посягательства на личные неимущественные права.
Следует обратить внимание, что п. 8 действующего НП ВС «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» предусматривает, что «Согласно пункту 3 статьи 141 и пункту 1 статьи 143 ГК обязанность доказывания, что распространенные сведения соответствуют действительности, возлагается на ответчика».
Дело в том, что ни п. 3 ст. 141, ни п. 1 ст. 143 не предусматривают указанного правила. Фактически, ст.ст. 141 и 143 Гражданского кодекса содержат пробел в регулировании распределения между истцом и ответчиком бремени доказывания факта соответствия/несоответствия действительности распространенных ответчиком порочащих сведений. Более того, норма пункта 3 статьи 141 ГК РК предусматривает, что «Лицо, предъявившее требование о защите, должно доказать факт нарушения его личного неимущественного права». Иными словами, ГК, по сути, в качестве общего правила, целиком возлагает бремя доказывания нарушения личного неимущественного права на истца. Никаких исключений, связанных с переносом на ответчика бремени доказывания соответствия действительности распространенных им сведений об истце, из указанного общего правила в ГК не установлено.
Сложившееся расхождение между ГК РК и НП ВС обусловлено историческими предпосылками, связанными с тем, что действующее НП ВС было разработано и вступило в силу в 1992 году, то есть до принятия Общей части ГК РК 1994 года. В тот период в Республике Казахстан действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и Союзных республик 1991 года и Гражданский кодекс КазССР 1964 года. Оба указанных акта гражданского законодательства прямо предусматривали, что «Гражданин или юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности».
Аналогичная норма предусмотрена также в п. 1 ст. 19 Модельного Гражданского кодекса СНГ 1994 года.
Между тем, в судебной практике считается устоявшимся подход, что бремя доказывания фактов распространения сведений и их порочащий характер возлагается на истца, а обязанность доказывания, что распространенные сведения соответствуют действительности, возлагается на ответчика. Поэтому представляется необходимым сохранить этот подход в НП ВС, но без ссылок на нерелевантные статьи Гражданского кодекса.
Такие правонарушения, как распространение в сети Интернет недостоверной, порочащей информации, незаконное использование чужого изображения, распространение личной документации, нарушение тайны личной жизни должны оцениваться судами, в том числе, с позиции того, что правонарушитель, по смыслу ст. 932 ГК РК, несет солидарную ответственность за последующую кибертравлю жертвы со стороны третьих лиц ― пользователей интернет-ресурсов, посредством которых совершено соответствующее правонарушение.
Так, зачастую указанные категории правонарушений влекут за собой массовое агрессивное комментирование, включая оскорбления, насмешки, угрозы и ретранслирование (репосты) со стороны неограниченного круга третьих лиц, пользователей социальных сетей Instagram, Facebook, YouTube и т.д. В тех случаях, когда правонарушитель имеет возможность и обязан модерировать свой паблик (страницу в социальной сети, канал на платформе YouTube или Telegram), однако пренебрегает этой своей обязанностью, провоцируя тем самым травлю жертвы со стороны третьих лиц, правонарушитель ― «первоисточник» должен нести солидарную ответственность за действия третьих лиц ― сопричинителей, чьи действия (негативные комментарии, репосты и т.д.) нанесли вред лицу, право которого нарушено.
Такой подход в полной мере согласуется с нормами ст. 932 ГК РК, согласно которой лица, совместно причинившие вред (то есть автор поста и комментаторы), отвечают перед потерпевшим солидарно. Согласно п. 20 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 27 ноября 2015 года №7 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда», моральный вред, причиненный потерпевшему совместными противоправными действиями нескольких юридических или физических лиц, подлежит возмещению в полном объеме причинителями такого вреда в солидарном порядке. Это обстоятельство должно учитываться судами также при выборе адекватного обстоятельствам конкретного дела способа защиты права и при определении размера компенсации морального вреда.
В отношении порядка опровержения недостоверных порочащих сведений важно не только определить срок, в течение которого опровержение должно последовать, но также и срок, в течение которого опровержение должно оставаться в открытом доступе на интернет-ресурсе, если порочащие сведения были распространены в сети Интернет.
Представляется ошибочным предусмотренное в проекте НП ВС положение, что, «На основании статьи 143 ГК судебная защита чести, достоинства и деловой репутации может осуществляться только путем опровержения не соответствующих действительности порочащих сведений, возложения на ответчика обязанности компенсации морального вреда и возмещения убытков, причиненных их распространением».
Это противоречит п. 1 ст. 9, п. 1 и 4 ст. 141 ГК РК, согласно которым к способам защиты гражданских прав относится, помимо прочего, признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Лицо, личные неимущественные права которого нарушены, помимо мер, предусмотренных статьей 9 ГК, имеет право на возмещение морального вреда. Лицо, неимущественное право которого нарушено, может по своему выбору потребовать устранения последствий нарушения от нарушителя или за счет нарушителя самостоятельно совершить необходимые действия либо поручить их совершение третьему лицу.
Нельзя по данной категории дел пренебрегать таким способом защиты личных неимущественных прав, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. В случае распространения диффамации в сети Интернет, незаконного опубликования защищаемых законом изображений физических лиц, личной информации, обнародования телефонных переговоров и т.д. именно этот способ позволяет удовлетворить исковое требование о понуждении ответчика удалить распространенную им информацию из Интернета и запретить дальнейшее ее распространение.
В отношении споров, связанных с защитой права на собственное изображение, необходимо, в частности, определить следующее:
Допустимость использования заретушированного изображения. Если распространенное изображение не позволяет идентифицировать изображенное лицо, то есть отсутствует признак узнаваемости изображенного, то такое использование не следует считать незаконным. Если же изображенное лицо можно узнать (идентифицировать) несмотря на сокрытие части лица (например, маской, головным убором или с использованием ретуши) или несмотря на то обстоятельство, что лицо снято со спины или в профиль, то такое использование изображения без согласия изображенного должно считаться неправомерным.
Пределы использования потребителями своего права на фото- и видеосъемку в местах розничной торговли, точках обслуживания и т.д. Так, ст. 24 Закона РК «О защите прав потребителей» запрещает продавцу (изготовителю, исполнителю), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, ограничивать права потребителей в отношении применения фото-, видеосъемки. Вместе с тем, необходимо разъяснить, что право на изображение относится к личным неимущественным правам гражданина, и за нарушение этого права предусмотрена юридическая ответственность, в том числе право на возмещение морального вреда. Закон РК «О защите прав потребителей» разрешает потребителям видеофиксацию в подтверждение фактов приобретения товара (п. 2 ст. 18) и нарушения прав и законных интересов потребителя (часть вторая п. 3 ст. 42-5) и только в целях защиты своих прав, т.е. для предоставления в органы, осуществляющие функции в сфере защиты прав потребителей. Однако, указанный Закон не позволяет потребителю видеофиксацию изображений субъектов торговой деятельности, сферы услуг и бытовых работ (продавцов, администраторов торговых зданий, мастеров и т.д.) без их согласия и, тем более, опубликование и распространение таких изображений в сети Интернет. Указанный Закон запрещает продавцу (изготовителю, исполнителю), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, ограничивать права потребителей в отношении применения фото-, видеосъемки (часть седьмая ст. 24). И вот именно таким случаем, прямо предусмотренным вышестоящим по отношению к Закону «О защите прав потребителей» Гражданским кодексом, является запрет на использование изображения физического лица без его согласия (ст. 145 ГК). Гражданский кодекс гласит: никто не имеет право использовать изображение какого-либо лица без его согласия. Любое опубликование и распространение фотографий и видеозаписей, в которых изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного.
Соотношение норм ст. 145 ГК РК с правилами п. 1-1 ст. 14 Закона РК «О средствах массовой информации». Верховный суд должен разъяснить, что распространение изображений в социальных сетях «Instagram», «Facebook», «YouTube» и т.д. не является и не приравнивается к предусмотренным п. 1-1 ст. 14 Закона о СМИ случаям распространения продукции средств массовой информации, когда не требуется согласие изображаемого лица:
1) если данное лицо присутствует или участвует в зрелищных культурно-массовых, социально значимых в области культуры, спортивно-массовых мероприятиях, мирных собраниях и иных публичных мероприятиях;
2) если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной и (или) публичной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен;
3) если использование изображаемого лица осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
Содержание понятия служебной деятельности, упомянутое в подп. 2) п. 1-1 ст. 14 Закона о СМИ. В соответствии с Законом о СМИ (подп. 2) п. 1-1 ст. 14) при опубликовании или распространении продукции СМИ не требуется согласие изображаемого лица в случаях, если распространяемая информация содержит изображение лица и сведения, связанные со служебной деятельностью данного лица, а также опубликована самим лицом, его законным представителем или уполномоченным лицом в источниках, доступ к которым не ограничен. Понятие служебной деятельности определено в трудовом законодательстве, и к служащим относится две категории лиц:
государственные служащие (должностные лица государственных органов, исполняющие полномочия, направленные на реализацию задач и функций государственной власти);
гражданские служащие (лица, исполняющие должностные полномочия, направленные на реализацию задач и функций казенных предприятий, государственных учреждений, осуществление технического обслуживания и обеспечение функционирования государственных органов).
Все иные виды профессиональной, трудовой, коммерческой и прочей деятельности не подпадают под понятие исполнения (несения) службы и, соответственно, служебной деятельности.
Так, например, в ответе Министра информации и коммуникаций РК от 21 января 2019 года на вопрос от 16 января 2019 года № 530587 (dialog.egov.kz) верно указано, что работники коммерческих организаций не будут относиться к лицам, деятельность которых попадает под действие подпункта 2) пункта 1-1 статьи 14 Закона о СМИ. Исходя из этого, средствам массовой информации при подготовке, опубликовании, воспроизведении и распространении продукции средств массовой информации необходимо получить согласие изображаемого лица.
Следовательно, работник или администратор торговой точки, ресторана, частной клиники и тому подобных заведений, по смыслу закона, не является лицом, осуществляющим служебную деятельность, и использование его изображения, в том числе и СМИ, разумеется, требует его согласия.
Следует обратить внимание судов, что закон о СМИ достаточно определенно устанавливает два необходимых условия для публикации чужих изображений без согласия изображенных:
Использование законодателем слов «а также» в значении «и» (в тексте Закона на государственном языке «сондай-ақ») буквально означает, что указанные два условия должны быть в совокупности и только при наличии обоих этих обстоятельств журналист (орган СМИ) вправе на законных основаниях публиковать чужое изображение без согласия изображенного. Если бы законодатель подразумевал иное, то в тексте нормы подп. 2) п. 1-1 ст. 14 Закона Республики Казахстан «О средствах массовой информации» использовался бы союз «или» (каз. «немесе»).
В отношении актуальных потребностей в области защиты права на имя важно учитывать, что с развитием интернет-общения в социальных сетях широкое распростраение получил такой вид киберпреследований, как так называемый «фрейпинг», когда правонарушитель каким-либо образом получает контроль над учетной записью жертвы в социальных сетях и публикует нежелательный контент от ее имени. Фрейпинг может привести к серьезным последствиям и полностью разрушить репутацию жертвы. В этой связи Верховный Суд должен акцентировать внимание на потенциале предусмотренных п. 9 ст. 15 способов защиты права на имя гражданина с тем, чтобы они эффективно использовались судами для защиты от несанкционированного использования чужого имени и его искажения.
В контексте права на охрану тайны личной жизни судам необходимо разъяснить необходимость разграничения:
Гражданско-правовая защита тайны личной жизни осуществляется независимо от вины лица, нарушившего право способами, позволяющими максимально восстановить нарушенное право и компенсировать причиненный материальный и моральный ущерб, в том числе:
Особо следует подчеркнуть, что п. 1 ст. 144 ГК РК охраняет тайну телефонных переговоров. В условиях научно-технического прогресса и доступности записывающих устройств, в том числе и встроенных в любой смартфон, возникает вопрос о правомерности записи и дальнейшего использования, распространения полученной таким образом информации. С учетом положений ст. 144 ГК РК такие действия допустимы только с согласия всех участников беседы. Необходимо учитывать, что запрет нарушения тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений распространяется не только на операторов связи и лиц, ведущих расследование уголовных дел и осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, но и на всех остальных граждан. Также информация, полученная кем-либо с нарушением этого права, признается недопустимым доказательством и не может использоваться в суде.
Елена Нестерова,
главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации РК, ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета