Елена Нестерова: Что не так с туристским продуктом «таймшеринг»
Продвижение «клубного отдыха» («таймшер»/«таймшеринг») в Казахстане процветает давно в лице разных компаний, сменяющих на этом рынке друг друга: Top Level, Montana Vista, Sun City S, Калипсо плюс, Royal Club, Art Asia… Сегодня этим сомнительным бизнесом занимается турагент ТОО «Emperum».
В отличие от наименований представителей данной ниши, стиль их деятельности и суть туристского предложения практически не меняются и подробно описаны в многочисленных публикациях и отзывах потребителей в Сети. Предшествует всему анкетирование, которое проводится, как правило, в зданиях аэропортов и торговых центрах. Далее следует приглашение на розыгрыш гарантированных призов, на котором в лучших традициях агрессивного маркетинга презентуется «клубный отдых» и заключаются соответствующие договоры.
Если клиенту повезет, и он, пройдя все «круги ада» бронирования своего путешествия в Казахстане (выбор подходящего места и времени путешествия, приобретение авиабилетов, страховки и т.д.), все-таки окажется на отдыхе за рубежом, то там его вновь настигнет необходимость участвовать в обязательной многочасовой презентации и навязывание нового договора, но уже с иностранным клубом, на значительно большую сумму и по нормам иностранного права. То есть основная идея состоит в том, чтобы, вытянув из граждан как можно больше денег, сделать их совладельцами некого клуба, якобы владеющего недвижимостью в разных странах мира. Причем уплаченная по договору сумма, как правило, не является окончательной, поскольку в таких договорах обычно предусматриваются обязательные периодические членские взносы, плата за бронирование, повышение уровня членства и многое другое. В целом, схема таймшера очень напоминает финансовую пирамиду, где конечный потребитель всегда остается в проигрыше.
В настоящее время свои отношения с клиентами турагент ТОО «Emperum» оформляет договорами на туристское обслуживание. Предметом этих договоров является действующее в течение определенного срока право на размещение в ряде зарубежных апартаментов с открытой датой. В качестве туроператора, формирующего этот специфический турпродукт, в договорах указано ТОО «Lloyds group». Полученные турагентом «Emperum» от клиентов денежные средства за минусом агентского вознаграждения без промедления перечисляются туроператору «Lloyds group», который, в свою очередь, оперативно переводит эти деньги за рубеж иностранному партнеру «Arrow hotels and resorts» LLP (UK).
Туристские ваучеры, которые в соответствии с законом должны подтверждать право туриста на услуги, входящие в состав тура, выписываются, собственно, зарубежной компанией «Arrow hotels and resorts» LLP и подтверждают лишь эксклюзивное право на размещение в апартаментах по списку без указания собственно конкретных периода путешествия и направления. Естественно, многие граждане, заключившие договоры на туристcкое обслуживание с ТОО «Emperum», впоследствии почувствовав себя обманутыми, пытаются отказаться от этих договоров и вернуть свои деньги. Однако подобные попытки оказываются безуспешными, поскольку турагент, ссылаясь на состоявшийся перевод денег клиента туроператору, а потом за рубеж, попросту отказывает в их возврате. Якобы, это расходы, фактически понесенные за услуги, оказанные до уведомления об отказе от договора (п. 6 ст. 17 Закона РК «О туристской деятельности»).
В соответствии с Законом РК «О туристской деятельности», функции турагентов и туроператоров в сфере выездного туризма строго разграничены. Так, туроператорская деятельность в сфере выездного туризма требует наличия лицензии и состоит в формировании туристского продукта, исходя из конъюнктуры туристского рынка или по конкретному заказу. Формирование туристского продукта происходит путем заключения и исполнения договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные туристские услуги, входящие в туристский продукт (ст. 15-2 Закона «О туристской деятельности»).
Туроператорам запрещено самостоятельно реализовывать сформированный ими туристский продукт клиентам, заключая с ними договоры на туристское обслуживание. Такие договоры заключают исключительно турагенты, то есть посредники, занимающиеся сугубо продвижением и реализацией туристского продукта, сформированного туроператорами.
Отношения между турагентами и туроператорами регулируются на основании агентского договора, который, в соответствии с императивным предписанием п. 3 ст. 15 Закона РК «О туристской деятельности», должен предусматривать, в том числе, полномочия турагента на совершение сделок с туристами от имени туроператора. Иными словами, в отношениях с клиентами турагент действует в качестве представителя туроператора (п. 1 ст. 163 ГК РК), которым, собственно, и сформирован туристский продукт, предоставляемый на основании договора на туристское обслуживание. При этом туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами.
Действующее законодательство о туристской деятельности предъявляет довольно высокие требования к содержанию договоров на туристское обслуживание, предусматривая, что существенные условия договора на туристское обслуживание устанавливаются типовым договором (п. 1 ст. 17 Закона РК «О туристской деятельности»).
Типовой договор на туристское обслуживание утвержден приказом министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года № 81 и, помимо прочего, предусматривает в качестве существенных условий согласование туристского маршрута и указание даты, времени начала и окончания путешествия. Иными словами, договор на туристское обслуживание не может в качестве своего предмета устанавливать несформированный туристский продукт в виде права на проживание в неопределенные сроки в неопределенных апартаментах по списку.
Разумеется, вывод денег за рубеж в целях подтверждения подобного «эксклюзивного бронирования» никак не может квалифицироваться в качестве фактически понесенных турагентом и туроператором расходов за услуги, оказанные до уведомления туриста об отказе от исполнения договора. Ведь никакие туристские услуги (подп. 13 ст. 1 Закона «О туристской деятельности») клиенту фактически не оказаны (бронирование отеля на конкретные даты или, допустим, выкуп авиабилета).
Согласно п. 28 приказа министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года № 81, при заключении договора на туристское обслуживание не допускается исключение положений, предусмотренных в типовом договоре.
Казалось бы, при таких обстоятельствах лица, попавшиеся на удочку недобросовестного турагента и заключившие с ним договор, могут легко добиться судебной защиты своих нарушенных потребительских прав и вернуть деньги, уплаченные за эфемерные туристские услуги. Однако, не тут-то было: договоры снабжены арбитражными оговорками, устанавливающими компетенцию «Международного арбитража Евразийского экономического пространства». Если обратиться к ИС «Судебный кабинет», то откроется просто шокирующая картина: только за 2020-2022 годы и только в апелляционных коллегиях Алматы и Нур-Султана ТОО «Emperum» фигурировало в качестве ответчика по нескольким десяткам исков граждан, требовавших вернуть свои деньги, уплаченные по сомнительным договорам. Многие из этих дел дошли до Верховного суда.
Абсолютное большинство исков проиграно потребителями с двумя основными мотивировками:
- Возврат (оставление без рассмотрения) иска ввиду наличия арбитражного соглашения или вступившего в силу арбитражного решения (см., например, определение Медеуского районного суда г. Алматы от 20.07.2022 г. по делу №7517-22-00-2/6275 // ИС «Судебный кабинет»);
- Отказ в отмене решений Международного арбитража Евразийского экономического пространства (см., например, определение судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 25.05.2022 г. по делу №7599-22-3-9/167).
Судя по содержанию определений государственных судов, в которые заявлялись требования об отмене решений Международного арбитража Евразийского экономического пространства, последний выносил решения в пользу ТОО «Emperum», расторгая договор, но отказывая в возврате потребителю оплаченных по договору средств. Причем зачастую ТОО «Emperum» само предъявляет иски к своим потребителям в арбитраж. Пока потерпевший разбирается с тем, как и где его обманули, заявляет отказ от договора, бегает по обществам защиты потребителей, предприимчивый турагент Emperum заявляет иск в Международный арбитраж Евразийского экономического пространства о расторжении договора и удержании фактически понесенных затрат. А Международный арбитраж Евразийского экономического пространства иски такие удовлетворяет. В итоге, граждане остались и без денег, и без апартаментов. Естественно, подобный исход арбитражных разбирательств на фоне изъянов в содержании договоров на туристское обслуживание вызывает сомнения в независимости Международного арбитража Евразийского экономического пространства от туристского агента «Emperum».
При этом, как ни странно, туристический агент ТОО «Emperum» является обладателем народного знака качества «Безупречно» за 2020 и 2021 годы от Национальной лиги потребителей, а также народным знаком качества от городского центра защиты прав потребителей «Фемида». К слову, наличие у ТОО «Emperum» этих народных наград является не последним аргументом турагента к склонению доверчивых клиентов к заключению договоров, а в последующем к отказу возвращать передумавшим туристам их деньги.
Вряд ли при вручении громких сертификатов учитывалась статистика судебных дел с участием турагенства «Emperum» и содержание договоров, им разработанных. Не думаю, что специализированные организации, профессионально занимающиеся защитой прав потребителей, согласились бы с формулировкой этих договоров о приобретении потребителями некоего будущего размещения, неопределенно где и когда, но по невозвратному тарифу. Ведь это запрещенное законом о защите прав потребителей условие, предусматривающее право исполнителя не возвращать уплаченную денежную сумму за непредоставленные услуги в случае расторжения договора (подп. 6 п. 2 ст. 8-1 Закона РК «О защите прав потребителей»). Также профессиональное юридическое сообщество не может не интересовать, почему компания заведомо избегает государственные суды путем включения в договоры на туристское обслуживание арбитражных оговорок, предусматривающих компетенцию некоего «Международного арбитража Евразийского экономического пространства», который не входит в состав Арбитражной палаты РК и не имеет никакого отношения к защите потребителей туристских услуг?
Во всяком случае, председатель правления Национальной лиги потребителей Казахстана Светлана Романовская полагает, что «Если между потребителем и предпринимателем возникают проблемы, они должны сесть за стол переговоров и выбрать способ решения конфликта – медиацию, арбитраж, суд, общество защиты прав потребителей. Но изначально навязывать «карманный» арбитраж, заведомо предполагая разбирательства, мы считаем неприемлемым».
Ранее я уже анализировала проблему злоупотребления третейским разбирательством в потребительских спорах и аргументировала недопустимость включения в договоры на туристское обслуживание арбитражных оговорок. Хотелось бы лишь добавить, что и Министерство юстиции РК, и Арбитражная палата РК разделяют эту позицию и полагают, что арбитражным оговоркам не место в договорах на туристское обслуживание. Позиция эта разумна и справедлива, поскольку защищает от злоупотреблений «слабую» сторону потребительского договора. Так, по мнению Минюста: «По договору на туристское обслуживание с физическим лицом – потребителем туристских услуг, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, арбитражное соглашение может быть заключено лишь после возникновения оснований для предъявления иска».
Аналогичную позицию занимает и Арбитражная палата РК: «Исключение из типового договора на туристское обслуживание условия о порядке рассмотрения споров в соответствии с действующим законодательством РК и замена его на арбитражную оговорку является нарушением условий, установленных приказом министра по инвестициям и развитию РК от 30 января 2015 года №81 «Об утверждении типового договора на туристское обслуживание». Если Договор на туристское обслуживание заключен в виде договора присоединения, то арбитражная оговорка Международного арбитража Евразийского экономического пространства, включенная в него до возникновения оснований для предъявления иска, является недействительной».
Между тем, суды по-прежнему игнорируют законодательные нормы, запрещающие арбитражные оговорки в договорах на туристское обслуживание, и продолжают необоснованно возвращать потребителям иски, предъявляемые к ТОО «Emperum» (см., например, определение судебной коллегии по гражданским делам суда города Нур-Султана от 05.08.2022 г. по делу № 2а-4328/2022 // ИС «Судебный кабинет»). Остается лишь догадываться, что лежит в основе этой судебной практики.
А тем временем около 100 человек – граждан Республики Казахстан, считающих себя пострадавшими от деятельности ТОО «Emperum», не добившись судебной защиты, обратились с коллективной жалобой к президенту РК, премьер-министру РК, руководителю Администрации президента РК, председателю Комитета национальной безопасности РК, председателю Конституционного совета РК, председателю Сената парламента РК, председателю Верховного суда РК, генеральному прокурору РК, министру внутренних дел РК, министру культуры и спорта РК, министру торговли и интеграции РК, председателю Агентства РК по противодействию коррупции, председателю Агентства РК по финансовому мониторингу МФ РК, председателю Агентства РК по делам государственной службы, Уполномоченному по правам человека в РК, председателю правления Арбитражной палаты РК.
Указанное коллективное обращение, помимо прочего, зарегистрировано в Книге учета информации МВД и для осуществления дальнейшей проверки и принятия процессуального решения направлено в Департамент полиции города Нур-Султан.
Кроме того, оно зарегистрировано в Едином реестре досудебных расследований и передано в Департамент полиции города Алматы для проведения расследования.
Как следует из коллективного обращения граждан, в случае отказа в удовлетворении их требований, они оставляют за собой право на проведение митингов и акций протеста в отношении ТОО «Еmperum», полное освещение реакции госорганов на данное обращение в СМИ и интернет-пространстве, а также обращение в международные правозащитные организации. Содержание данной коллективной жалобы и количество ее подписантов говорят сами за себя. Хочется верить, что они будут услышаны и уполномоченные органы помогут защитить их права, а Верховный суд РК, наконец, разъяснит нижестоящим судам, что алгоритм действий государственного суда при подаче иска определен в статье 10 Закона РК «Об арбитраже», согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Договор на туристское обслуживание является типовым, его условия менять нельзя, и он не может содержать арбитражную оговорку; следовательно, арбитражные оговорки, включенные в договоры на туристское обслуживание являются недействительными.
В завершение хотелось бы обратить внимание на то, что еще в 2019 году в Закон о туристской деятельности была введена норма, устанавливающая прямую гражданско-правовую ответственность туроператора перед туристом (п. 3 ст. 15): «Туроператор несет предусмотренную законами Республики Казахстан ответственность перед туристом за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору на туристское обслуживание (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги)». Соответственно, невзирая на то, что туристский договор заключается с турагентом (посредником), потребитель туристских услуг в случае их некачественности и прочих нарушений может обращаться с иском непосредственно к туроператору, сформировавшему ненадлежащий продукт.
Это обстоятельство важно иметь в виду для защиты людей, пострадавших, в том числе, от навязанного таймшеринга. Например, в описанной выше схеме ТОО «Emperum» – ТОО «Lloyds group» не обязательно обращаться с иском к турагенту Emperum, натыкаясь на арбитражную оговорку, устанавливающую компетенцию карманного арбитража. Можно сразу судиться в государственном суде с туроператором «Lloyds group», ответственным за формирование надлежащего турпродукта. Так, например, решением районного суда №2 Алмалинского района города Алматы от 14 июля 2022 года по делу №7520-22-00-2/2576 были частично удовлетворены исковые требования гражданки Карповой к ТОО «Lloyds group», с которого была взыскана сумма, уплаченная Карповой за минусом агентского вознаграждения (На момент опубликования настоящего материала указанное судебное решение не вступило в законную силу).
Елена Нестерова,
главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации РК, ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета
