Елена Нестерова: О пределах свободы судебного усмотрения

В последнее время казахстанское юридическое сообщество активно обсуждает проект предложений по реформированию судебной системы, где, помимо прочего, предлагалось предоставить судьям возможность выносить решения на основе принципов права (так называемый «Шаг №11»). Это предложение и его обоснование сформулированы некорректно и поэтому вызвали серьезную критику.

Во-первых, не учтены положения п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РК о том, что нормы гражданского законодательства не могут противоречить основным началам (то есть принципам) гражданского законодательства РК. Во-вторых, не учтены положения ст. 5 Гражданского кодекса РК об аналогии закона и аналогии права. То есть, в силу правила об аналогии права, суд и без того обязан в отсутствие прямого законодательного предписания определять права и обязанности сторон, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. И в-третьих, самое главное, проигнорированы правила толкования, изложенные ст. 6 Гражданского кодекса РК, которые позволяют суду опираться на принципы при толковании норм гражданского законодательства.

То есть, по сути, ничего принципиально нового ««Шаг №11» не предлагает, и, по всей видимости, в нем подразумевалось, что, если буквальное толкование нормы приводит к абсурдному результату (в т. ч. явно несправедливому, неразумному), то такое буквальное толкование не может быть положено в основу судебного решения. Суд должен использовать способы толкования, предусмотренные в ст. 6 Гражданского кодекса РК и позволяющие прийти к пониманию нормы, отвечающему положениям Конституции и основным принципам гражданского законодательства.

Между тем, в казахстанской судебной практике, безусловно, имеет место проблема чрезмерно буквального, формального понимания судьями юридических норм, в результате которого выносятся несправедливые судебные акты. К сожалению, нередко можно услышать от представителей судейского корпуса, что практика будет складываться в определенном, пусть и несовершенном виде, до тех пор пока закон изложен в несовершенной редакции.

Например, крайне остро сейчас стоит проблема обеспечения судебной защиты прав потребителей и, в частности, толкования судами нормы, запрещающей арбитражные оговорки в договорах присоединения (п. 4 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже»). Суды толкуют данную норму неоправданно ограничительно, зачастую необоснованно отказывая потребителям в рассмотрении их дел и направляя их в навязанные потребителям арбитражи. В итоге, смысл законодательного предписания начисто теряется. По факту, практически все потребительские договоры (риэлторские, туристские, медицинские, образовательные и т. п.) составляются в одностороннем порядке коммерсантом, а контрагент-потребитель (слабая сторона) никак на условия договора повлиять не может, в том числе, и на принятие навязанной ему арбитражной оговорки. То есть, речь идет именно о договорах присоединения, в которых арбитражным оговоркам не место. Однако суды почему-то это игнорируют, отказывая потребителям в рассмотрении их споров и отправляя их в «карманные» арбитражи.

Некоторые юристы предлагают в этой связи изменить Закон об арбитраже, установив, что споры, в которых стороной выступает потребитель, не должны быть арбитрабельными. Но, нужно ли вносить по этому конкретному поводу поправки в закон? Ведь этот конкретный вопрос вполне может быть решен на уровне судебной практики. В п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже имеется запрет на арбитражные оговорки в договорах присоединения. Недобросовестные предприниматели (турагенты, риэлторы и т. д.) как раз используют конструкцию договора присоединения, предлагая потребителю к подписанию разработанную в одностороннем порядке форму договора, условия которого не могут быть изменены потребителем. Если суды перестанут ограничительно толковать п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже, применят принцип справедливости, а также основные принципы защиты прав потребителей, то все встанет на свои места.

Поэтому, как представляется в рамках предложений по реформированию судебной системы, речь следует вести не о возможности применения судами тех или иных принципов, что бесспорно, а об определении пределов свободы судебного усмотрения и роли Верховного суда в этом вопросе.

По И. А. Покровскому, под судейским усмотрением понимается «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».

Четко определенные пределы осуществления судейского усмотрения являются гарантией вынесения правосудного решения по делу, защищающего интересы добросовестных участников гражданского оборота.

Пределы применения усмотрения судьей при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора составляют:

• предписания закона;
• обстоятельства дела;
• правила толкования норм права;
• начала целесообразности;
• категория справедливости.

Положение о том, что суд вправе (и обязан) решать вопрос по усмотрению лишь в случаях, предусмотренных законом, и в строгих рамках закона, является аксиомой и, в сущности, никем не оспаривается. Определенные сложности вызывают именно рамки судебной дискреции – свободы судебного усмотрения при разрешении споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Иногда практикуется чрезмерная широта судейского усмотрения, которая препятствует стабильности предпринимательских отношений и обеспеченности защиты гражданских прав. Например, актуальная проблема применения норм, допускающих свободу судейского усмотрения, на наш взгляд, касается права суда на снижение договорной неустойки в контракте, совершенном в процессе предпринимательской деятельности (ст. 297 ГК РК). Законодательные правила о снижении судом договорной неустойки направлены, прежде всего, на защиту «слабой» стороны в договорном обязательстве и на пресечение явных злоупотреблений со стороны «сильного» контрагента. Однако практика их применения свидетельствует о чрезмерном использовании судами данной конкретной дискреции в ущерб интересам субъектов предпринимательства. Для бизнеса крайне важно, чтобы суды не вмешивались в сферу автономии воли, реализуемой при договорном установлении размера неустойки в контрактах, заключаемых в процессе предпринимательской деятельности, неоправданно снижая ее размер. Если неустойка вменяется в ответственность коммерсанта, то суд должен быть правомочен снизить ее только в самых исключительных случаях при наличии признаков явного злоупотребления правом. В тех же случаях, когда чрезмерно высокая неустойка подлежит взысканию с субъекта, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, совершенно излишне, как представляется, ограничивать свободу судейского усмотрения на снижение такой неустойки отсутствием соответствующего ходатайства должника.

С другой же стороны, в определенных случаях суд во имя справедливости должен отступать от формализма. Применение усмотрения суда необходимо там, где законодательство содержит оценочные понятия, в том числе, когда оценка спорных правоотношений должна проводиться судом через призму принципов добросовестности, разумности и справедливости. Должен ли суд, например, отказать во взыскании убытков, если истец доказал факт из причинения, но затруднен в доказательстве их точного размера? Очевидно, в этом случае размер подлежащих взысканию убытков подлежат установлению судом исходя из принципа справедливости.

Думается, Верховный суд РК должен оперативно реагировать на применение указанных принципов на местах и проводить серьезную работу в сфере обобщения практики по этим вопросам и выработки единых позиций на уровне нормативных постановлений. Являясь самым авторитетным судебным органом, его основная задача состоит в формировании правовых позиций на примере решения отдельных дел, за счет которых можно будет унифицировать судебную практику, прояснить толкование закона и упорядочить пределы свободы судебного усмотрения.

Елена Нестерова,

главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации РК, ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета