Азар Алиев: Гибкость подхода, присущая немецкому праву, в Казахстане отсутствует
Автор видеокурса «Гражданское право Казахстана: взгляд извне» Азар Алиев ответил на часто задаваемые вопросы, касающиеся гражданского права, сообщает prosud.kz.
Видеокурс «Гражданское право Казахстана: взгляд извне» был подготовлен ассоциированным профессором кафедры международного экономического и сравнительного права Университета Мартина Лютера в Галле-Виттенберге, доктором юридических наук Азаром Алиевым.
Азар Алиев ответил на часто задаваемые вопросы.
– Казахстанское гражданское законодательство проходит этап совершенствования периодически обдуманного и не всегда согласующимися с целой системой гражданского законодательства. В одно время даже был представлен проект Концепция нового Гражданского кодекса РК. В своих лекциях вы отмечали, что на различие правовых систем влияет различие культур (английское, немецкое право). Какой по-вашему мнению должен быть избран вектор в Казахстане при совершенствовании, а может и реформировании гражданского законодательства?
– Хочу подчеркнуть, что я не сторонник революционных реформ, которые бы затрагивали основы правопорядка. Жизнь и так сегодня изобилует событиями, требующими адекватного правового регулирования, например, развитие цифровых технологий. Мне кажется, что за последние 30 лет в Казахстане сформировалось единое понимание основных институтов права и это солидная основа для дальнейшего развития. С другой стороны, это ни в коем случае не означает, что нет необходимости в совершенствовании гражданского законодательства. Я думаю, что в Казахстане, как и во многих других постсоветских государствах, все еще идет переосмысление роли права, в том числи и гражданского, как регулятора рыночной экономики. Социалистическая правовая правовая культура до сих пор оказывает очень серьезное влияние на правоприменение и необходимо пройти еще очень длинный путь реформ, чтобы установить прочные основы рыночной экономики. Речь идет об основополагающих институтах, например о собственности или концепции юридического лица. При этом основная работа лежит в научной и образовательной плоскости, и лишь по результатам проделанных работ должно быть задейстововано законотворчество. Необходим качественный правовой дискурс, который позволит точно определить потребности казахстанского права. Но качественный дискурс предополагает глубокие познания, в том числе решений, найденных другими юрисдикциями.
Наряду с изучением опыта других юрисдикций требуется и понимание того, как можно имплементировать опыт других правовых систем в свое право, не нарушая при этом целостность самой системы. В этом случае вопрос о том, какой вектор должен быть выбран становится второстепенным, ведь изучается весь имеющийся опыт и разрабатывается решение, наиболее подходящее для права Казахстана, для общественных отношений Казахстана. Рецепция отдельных институтов права широкораспростанена в мире и конечно же не ограничивается рамками одной правовой семьи. Так, право рынка ценных бумаг или право банкротства в большинстве континентально-правовых юрисдикций находится под сильным влиянием американского права. Однако, это, конечно же, не означает, что рецепирующие страны, например Германия, станет страной общего права.
– Видеокурс был размещен на платформах университетов. Какие рекомендации вы бы дали университетам, студентам в лучшем понимании и применении гражданского законодательства, договорного права?
– Хочу особо отметить, что в курс было вложено много труда и мы очень надеемся, что он будет воспринят юридическим сообществом Казахстана.
Основная задача курса – представить иной взгляд на право Казахстана, взгляд постороннего наблюдателя. В этом и заключается мое основное кредо в образовании – изучать феномен с различных перспектив, активно искать иные подходы. Если приходит понимание того, что возможны и другие решения, то и принятое в своей правовой системе регулирование более четко встраивается в общий контекст. Для более глубокого понимания очень важен и исторический контекст возникновения того или иного правового института. Кстати, именно знание исторического контекста позволяет и эффективно адаптировать право к новым требованиям.
И еще, на мой взгляд, очень важно, чтобы при обучении постоянно было ощущение, что открыл для себя что-то новое и хочется воскликнуть: «Эврика». Такие знания никогда не забываются, так как наша память очень тесно связна с эмоциями. Подобным эмоциям способствует участие на различных конкурсах и турнирах, например показательных судебных заседаниях (moot court), где каждый новый аргумент способствует достижению общей цели команды. Еще один важный аспект – это образование за рубежом, которое позволяет иначе взглянуть на свое право и особенно правовую культуру и культуру образования.
– Какие настольные книги, по-вашему мнению, должны быть у студента, начинающего изучать гражданское право?
– Очень интересный и сложный вопрос. Я всегда советую своим студентам найти подходящий им учебник, в котором коротко и доступно представлены изучаемые вопросы. Это позволяет «войти в тему», не углубляясь в подробности, которые могут запутать, чтобы не попасть в ситуацию, когда «за деревьями леса не увидел». А затем углублять знания из более специальных источников.
Очень полезно, на мой взгляд, работать с примерами из практики. Человеческий мозг настроен на решение практических задач, с которыми мы сталкиваемся в жизни и поэтому зачастую постичь абстрактное намного проще через конкретные примеры. Хочу обратить внимание на то, что во всех ведущих правовых системах большое внимание уделяется изучению важных решений из судебной практики.
– Как выпускнику оставаться в текущих и будущих тенденциях в сфере гражданского законодательства после окончания университета?
– Только ленивый не говорит о том, что время «полураспада знаний» за последние десятилетия существенно сократилось.
В первую очередь, это, конечно же, связано с научно-технологическим прогрессом и быстрой трансформацией общественных отношений. Приведу лишь один пример. В середине и конце прошлого века защита прав потребителей стояли в центре внимания юридической науки и правовых реформ, так как потребитель являлся структурно более слабой стороной в сравнении с профессиональным предпринимателем, в особенности из-за ассимметрии в информированности.
С появлением цифровых платформ (Uber, Amazon, Airbnb) ситуация в корне изменилась. Платформы заинтересованы в большом количестве потребителей, таким образом формируется спрос, и сторона предложения автоматически также концентрируется на платформе. Вследствие этого платформы, исходя из своих интересов, очень эффективно защищают права потребителей. Вследствие этого, однако страдает малый и средний бизнес (водитель Uber или продавец на Amazon). Таким образом, в течение последнего десятилетия развернулась широкая дискуссия и законотворческая деятельность по защите интересов малого и среднего бизнеса. Например, принят целый массив документов в Европейском союзе.
То есть, любой юрист, занятый в сфере коммерческого права, должен изучить эти новые тенденции. Причем речь идет не о «техническом изменении законодательства», а об изменении защищаемых правом интересов и групп лиц.
Однако, необходимо отметить, что у нас появился совершенно иной доступ к информации и возможности для самообразования. Мы имеем доступ к новейшему контенту ведущих университетов мира, не выходя из дома, причем все больше и больше контента находится в свободном (бесплатном) доступе. Мы можем посещать и просматривать конференции с участием лучших специалистов либо смотреть судебные заседания различных юрисдикций. Необходимы лишь любознательность и желание саморазвития.
– Какова практика признания сделок недействительными в Германии, если есть такая информация, есть ли статистика? В чем отличие ее от казахстанской практики?
– Когда речь заходит о признании сделок недействительными в Германии, необходимо отметить, что подходы немецкого права отличаются от права Казахстана.
Первая особенность заключается в том, что оспоримые сделки становятся недействительными с момента получения волеизъявления об оспаривании сделки другой стороной сделки. То есть, в случае если оспаривание не признается другой стороной, то суд просто рассматривает наличие трех предпосылок оспаривания: основание оспаривания (например, заключение сделки под влиянием заблуждения); наличие волеизъявление об оспаривании; и, в-третьих, оспорена ли сделка в предусмотренный законом срок. Если все три условия удовлетворены, то сделка будет считаться недействительной с момента ее оспаривания. То есть суд всего лишь констатирует факт, но не меняет своим решением правовую ситуацию.
В случае же с ничтожными сделками суд должен применять последствия ничтожности самостоятельно. Очевидно, что ничтожность должна быть предусмотрена непосредственно законодательством, так как основным принципом является свобода договора, то есть все договоры действительны, если их недействительность не предусмотрена законодательством. Если ничтожность предусмотрена как правовое последствие в норме права, то вопросов не возникает. Существуют, однако, широкие нормы, которые необходимо толковать. Это ничтожность сделки, противоречащей праву и ничтожность сделки, не соответствующей требованиям морали. В этих случаях правоприменитель должен толковать цель закона и выяснить, намеревался ли законодатель достичь именно недействительности сделки.
Во многих случаях выясняется, что цель запрещающей нормы не заключается в недействительности сделки. Иногда достаточно лишь административной ответствености, если она предусмотрена законом, а иногда лишь частичной недействительности сделки. То есть одна из сторон сделки, на защиту прав которой направлена норма права, сохраняет свои права из сделки. Этот подход формируется судебной практикой. В этой связи очень интересно разобрать ст. 3.3.1 Принципов коммерческих договоров УНИДРУА, которые в случае противоправности сделок не предусматривают в качестве последствия их недействительность, а предоставляют сторонам лишь «соразмерные инструменты правовой защиты». Важно отметить, что этот подход сложился в большинстве юрисдикций самостоятельно и был воспринят Принципами относительно недавно.
Таким образом, немецкое право бережнее относится к сделкам, так как они являются основой гражданского оборота и важно не получить от недействительности сделки обратного эффекта, когда негативные последствия наступят для добросовестной стороны. Советское право относилось к частноправовым сделкам суровее. Любое нарушение права, вело к ничтожности сделки и даже к конфискации имущества в пользу государства. Cделка сама по себе не имела высокой ценности для правовой системы. Государственная экономика регулировалась иными институтами, и защита интересов граждан было сильно смещена в область публичного права.
Несмотря на то, что многие страны отказались от описанных подходов социалистического права, отдельные элементы остаются. Например, право Казахстана предусматривает, как правило, оспоримость противоправных сделок. То есть большинство таких сделок не является ничтожными, как в советском праве. Однако, в случае оспаривания такой сделки суды признают сделки недействительными. То есть гибкость подхода присущая немецкому праву, а также предусмотренного Принципами отсутствует. В этой связи важно отметить, что многие правовые системы отошли от автоматизированного применения недействительности, вопреки прямому указанию закона. Так суды Австрии применяют гибкий подход, несмотря на то что ГК Австрии предусматривает ничтожность противоправных сделок.
– Как формируется уважение к соблюдению договорных обязательств в Германии?
– Я думаю, что ответ на этот вопрос надо искать скорее в других общественных науках – социологии, антропологии и даже экономике, так как на самом деле право покрывает лишь очень небольшую часть регулирования отношений. В контексте вопроса нормы социального поведения важнее. Если нарушение договора не порицается обществом, то эффект права будет очень ограниченным. Право лишь один из элементов регулирования. Я хочу также обратить внимание на культурную составляющую. Так в некоторых традициях договор считается лишь фиксацией начала сотрудничества и изменение договора в зависимости от изменения обстоятельств является нормой. Речь не идет о существенном изменении обстоятельств, а об адаптации договора к обычному изменению условий. Нельзя per se утверждать, что такой подход неправильный, но он будет работать только при наличии соответствующего общественного восприятия.
– Какая работа проводится в Германии для формирования правовых приемлемых моделей поведения? В Казахстане в старших классах преподаются основы права и остальное человек получает в школе, семье, на улице.
– Важно понимать, что никакое преподавание права в школе не сможет сделать из обывателя юриста, иначе в юристах не было бы необходимости. Совсем другой вопрос — это формирование моделей правомерного поведения и понимание основ функционирования общества и государственных институтов. Что касается основ функционирования общества, то это довольно эффективно может быть объяснено в рамках уроков истории, географии, обществоведения. Вопрос лишь в постановке правильной задачи. То есть, если история не преподается как набор дат и фактов, а как наука об обществе, можно очень много понять и о том обществе, в котором живешь сам.
Что касается моделей поведения, то они закладываются буквально в младенческом возрасте – например неотвратимость наказания за определенный проступок. В этом контексте я хочу выразить свою точку зрения скорее как родитель, чем как юрист. В процессе воспитания в Германии намного меньше запретов – дети могут безнаказанно измазаться в грязи, съесть мороженое или выпить холодную воду. Но те запреты, которые существуют, например запрет решать споры физической силой, очень последовательно соблюдаются. Это формирует понимание того, что несоблюдение правил имеет негативные последствия. Обратный подход – много запретов, но непоследовательность применения – ведет к обратному результату. Правила при таком количестве, так или иначе приходиться нарушать, и остается надеяться на то, что этого никто не заметит. То есть появляется негативная стимуляция.
– В Казахстане сформировалась тенденция, что договорные конструкции используются для ухода от налогов, создания финансовых пирамид, отмывания денег и прочих незаконных явлений. Каковы причины этих явлений и как этого избежать?
– Договор, как основной вид сделки, является самым широкораспространенным инструментом оформления отношений между лицами в правовом поле. Соответственно, договор будет широко использоваться во всех случаях присущих для той или иной правовой системы.
Я думаю, использование договорных конструкций во всех сферах жизнедеятельности, включая криминальную деятельность, присуще всем обществам. Вследствие этого решение проблемы может быть лишь отчасти в сфере договорного права, в той части в которой регулируются частноправовые отношения между сторонами договора. Все остальные вопросы являются предметом регулирования других сфер права. Так, конфискация имущества по противоправной сделке не может быть предметом частного права, так как в этом случае речь идет об отношениях с государством, которое конфискует имущество. Но даже в этом ограниченном контексте возникают существенные проблемы и в области договорного права.
Если приводит примеры недействительности договоров, то показателен пример Германии, где Верховный суд на протяжении последних 20 лет несколько раз менял свою позицию по поводу (не)действительности сделок, заключенных в обход налогообложения. Например, если мастер берет с хозяина квартиры меньше денег за ремонт, так как не будет уплачивать налоги. Так как обе стороны сделки недобросовестны, любой результат будет идти на пользу одной из недобросовестных сторон. Если через некоторое время окажется, что ремонт был осуществлен некачественно, и сделка будет признана недействительной, то у хозяина квартиры не будет возможности требовать устранения недостатков. То есть мы стимулируем недобросовестное поведение мастера, который не платит налоги и еще освобождается от ответственности за некачественную работу. И точно так же наоборот. Если сделка останется действительной, то риски хозяина квартиры в связи с заключением договора в обход налогообложения существенно уменьшаются.
Я думаю, что в регулировании общественных отношений нет стандартных решений. Каждая проблема требует продуманных решений, которые являются результатом широкого обсуждения, чтобы получить соответствующую легитимацию.
